Head Of Tax

#discussion_tax_issues 🪄Публикуем ответ на вопрос, что и у кого меняется в правах и обязанностях по налогу у источника выплаты (WHT) при проведении налоговым органом «вторичной корректировки» по ТЦО (п. 6.1 ст. 105.3 НК РФ). Для начала отметим, что вопрос содержит две составляющих: 1) материально-правовую; 2) процедурную. Что касается материально-правовой составляющей, стоит отметить, что «вторичная корректировка» по ТЦО может проводиться налоговым органом в т.ч. в случае, когда цена, уплаченная российской компанией в пользу иностранного зависимого лица по контролируемой сделке, завышена (п. 6.1 ст. 105.3 НК РФ). В то же время некоторые виды доходов иностранного лица облагаются WHT в РФ, если иное не предусмотрено СИДН. Ставки WHT по таким доходам могут разниться: например, 10% – по доходам от международных перевозок, 15% – по доходам от оказания внутригрупповых услуг, 20% – по доходам от использования прав на результаты интеллектуальной деятельности. Соответственно, при проведении «вторичной корректировки» по ТЦО и переквалификации части уплаченной цены в дивиденды может возникнуть ситуация, когда (без учета СИДН) 1) WHT надо доплатить в бюджет (например, если речь идет о международной перевозке, доходы от которой были первично обложены WHT в РФ по ставке 10%); 2) WHT не требуется доплачивать в бюджет, но и в бюджете не возникает переплаты (например, если речь идет о внутригрупповых услугах, доходы от которых первично было обложены WHT в РФ по ставке 15%, т.е. по такой же ставке, которая применяется к дивидендам); 3) WHT можно вернуть из бюджета (например, если речь идет о доходах от использования прав на объекты IP, которые первично были обложены WHT в РФ по ставке 20%). В нашем примере речь шла о ситуации, когда ставка WHT при налогообложении первичного дохода (20%) была выше, чем ставка по скорректированной части цены, приравненной для налоговых целей к дивидендам (15%). Соответственно, чтобы не возникло ситуации двойного налогообложения, сумма WHT, соответствующая разнице между налоговыми ставками 20% и 15%, подлежит возврату. Далее возникает вопрос, кто доплачивает налог / претендует на возврат при проведении налоговым органом «вторичной корректировки» по ТЦО. Полагаем, что в ситуации номер 1 доплату WHT до ставки 15% будет производить налоговый агент (п. 1 ст. 310 НК РФ). В ситуации номер 2 доплату WHT производить не требуется, равно как и отсутствует право на возврат налога. В ситуации номер 3 с заявлением на возврат излишне удержанного WHT по правилам п. 3 ст. 312 НК РФ должна будет обратиться сама иностранная организация, имеющая в отношении такого дохода ФПД. НК РФ не предусматривает возможности произвести возврат излишне удержанного WHT (в том числе если излишнее удержание возникло вследствие применения «вторичной корректировки» по ТЦО) непосредственно российской организации – налоговому агенту (за исключением ситуации, когда налоговый агент действует в качестве уполномоченного представителя иностранной организации в РФ). Хотя в практике встречались любопытные случаи обращения налоговых агентов за возвратом переплаты по WHT со ссылкой на наличие в отношении произведенной выплаты ФПД при круговом владении (см. постановление АС ЗСО от 16.03.2023 по делу № А27-1908/2022, дело ПАО «Высочайший»). В свою очередь, нам известны по меньшей мере одни разъяснения Минфина России, в которых был сделан вывод, что в ситуации, описанной выше, положительное, отрицательное или нулевое сальдо ЕНС (в зависимости от соотношения ставок WHT) в результате применения «вторичной корректировки» по ТЦО формируется у налогового агента. Нормативного обоснования для такого вывода в письме приведено не было, а из абз. 12 п. 2 ст. 312 НК РФ, напротив, следует, что такие суммы не формируют сальдо ЕНС. Таким образом, правильный ответ в вопросе, по нашему мнению, указан под номером 1 – права и обязанности налогового агента по WHT остаются неизменными, поскольку право на возврат WHT в виде разницы между ставкой 20% и 15% возникает не у налогового агента, а у самого налогоплательщика. 🔥Enjoy!

#discussion_tax_issues 🏚Изменение ВС РФ практики по вопросу учета расходов при незавершенном строительстве На днях ВС РФ опубликовал определение по делу компании Лукойл о списании в расходы затрат на незавершенное строительство. 🚨Проблема заключалась в том, что при строительстве капитальных объектов налогоплательщик не мог учитывать затраты на проектирование и строительство в текущих расходах, так как предполагалось, что эти затраты будут формировать первоначальную стоимость амортизируемого основного средства. Однако в тех случаях, когда проект не завершается, амортизируемое основное средство не возникает, в связи с чем налогоплательщику не остается ничего иного как списать эти расходы в качестве иных внереализационных расходов по ст. 265 НК РФ. Налоговые органы считали, что налогоплательщик не может учитывать расходы на незавершенное строительство ни в качестве амортизируемых, ни в качестве текущих расходов. Судебная практика развивалась в основном негативно, в связи с чем налогоплательщики, которые по тем или иным причинам не смогли завершить капитальный проект, ставились в странное положение, когда у них нет возможности учесть фактически понесенные расходы. В 2022 году мы делали подробный обзор складывающейся практики. Налогоплательщики неоднократно направляли в ВС РФ жалобы с требованием разобраться в этом вопросе, однако в ответ получали лишь скупые в части мотивировки отказные определения. 🎉Позавчера ситуация изменилась, так как ВС РФ направил отрицательное дело компании Лукойл по этому вопросу на новое рассмотрение. Тезисно приводим аргументы из определения: – критерий экономической обоснованности расходов не предусматривает оценку понесенных налогоплательщиком затрат с точки зрения целесообразности, рациональности и эффективности; – глава 25 НК РФ не содержит закрытый перечень расходов; – если налогоплательщик, действуя разумно, по объективным причинам, в связи с появлением соответствующих обстоятельств, отказывается от дальнейшего создания основного средства и несения расходов, то ранее осуществленные расходы не утрачивают свойств производственного назначения, осуществленных для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, и могут быть учтены в соответствии со ст.ст. 252 и 265 НК РФ; – в учете таких расходов в соответствующей части может быть отказано, если они продолжали осуществляться, несмотря на то, что экономическая целесообразность создания основного средства уже очевидно отсутствовала. Радуемся за коллег и за справедливое решение. 🔥Enjoy!

#discussion_tax_issues 🤯Результаты нашего опроса подтвердили неопределенность содержания новой редакции п. 17.2 ст. 217 НК РФ (с 1 января 2025 года), предусматривающего, что освобождение от НДФЛ при продаже долей (акций) по 5-летнему сроку владения не применяется, если доход превышает 50 млн рублей. ❓Главный вопрос: 50 млн рублей – это (1) валовый доход от продажи (без учета расходов) или (2) чистый доход (доходы за вычетом расходов)? Голоса в опросе разделились практически поровну: 52% проголосовали за чистый доход, 48% – за валовый. 💡Мы придерживаемся позиции, что с 1 января 2025 года освобождение по НДФЛ не применяется, если чистый доход физического лица превышает 50 млн рублей. П. 17.2 ст. 217 НК РФ устанавливает, что "[Положения настоящего пункта не применяются в отношении указанных в настоящем пункте доходов в размере части налоговой базы, указанной в подпункте 8 пункта 6 статьи 210 настоящего Кодекса, превышающей 50 миллионов рублей.]". В части акций в новой версии п. 6 ст. 210 НК РФ (абзац 14) указано, что налоговая база определяется с учетом особенностей, установленных в т.ч. ст. 214.1 НК РФ. В п. 14. ст. 214.1 НК РФ установлено, что налоговой базой по операциям с ценными бумагами признается положительный финансовый результат, а в соответствии с п. 12 ст. 214.1 НК РФ финансовый результат определяется как доходы за вычетом расходов. Аналогичное регулирование предусмотрено при определении налоговой базы от продажи долей участия. В п. 1 ст. 220 НК РФ (в новой редакции) указано, что в случаях, предусмотренных главой 23 НК РФ, при определении размера налоговых баз налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета при продаже доли в уставном капитале. Более того, если допустить обратное (т.е. то, что 50 млн – это валовый доход, а не чистый), можно прийти к неожиданному выводу (см. пример ниже). Например, ФЛ 1 спустя 5 лет владения продает акции за 51 млн рублей, которые были приобретены им за 49 млн рублей (т.е. чистый доход = 2 млн рублей), а ФЛ 2 спустя 5 лет владения продает за 49 млн рублей акции, которые были приобретены им ранее за 1 млн рублей (т.е. чистый доход = 48 млн рублей). Следовательно, если признать, что ограничение в 50 млн рублей привязано к валовому доходу, а не к прибыли, то в описанном выше примере ФЛ 1, имеющее чистый доход в размере 2 млн рублей, должен будет заплатить НДФЛ (с суммы превышения), а ФЛ 2, имеющий чистый доход в размере 48 млн рублей, избежит налогообложения. Обоснование небесспорное, поэтому с удовольствием подискутируем на эту тему в комментариях. 🔥Enjoy!

#discussion_tax_issues Итак, при каких же условиях доход физического лица - налогового резидента РФ, полученный от продажи акций иностранной компании, освобождается от налогообложения в РФ? По данному вопросу в практике нет единой точки зрения. Вариант 1. Для применения освобождения по НДФЛ, предусмотренного пп. 17.2 ст. 217 НК РФ, необходимо, чтобы одновременно выполнялось три условия: 1) к моменту продажи акции иностранной компании принадлежали физическому лицу более 5-ти лет; 2) в активах иностранной компании прямо или косвенно менее 50% российской недвижимости; 3) иностранная компания расположена в государстве, которое не включено в «черный список» Минфина России. Если ранее в черный список входили преимущественно классические офшоры, то сейчас туда входят все так называемые «недружественные» страны. Формально-юридически такой подход может быть основан на том, что содержащаяся в п. 17.2 ст. 217 НК РФ отсылка на акции, указанные в п. 2 ст. 284.2 НК РФ, должна охватывать, в том числе, ограничение, предусмотренное п. 4 ст. 284.2 НК РФ, поскольку эти два пункта применяются в системной взаимосвязи. Такую позицию транслирует, например, Минфин России в письмах от письмах от 26 октября 2022 № 03-04-06/103898, от 30 марта 2022 № 03-04-05/25669. И он же является более распространенным на практике (что подтверждают и результаты проверенного нами опроса). Вариант 2. Для применения освобождения по НДФЛ, предусмотренного п. 17.2 ст. 217 НК РФ, необходимо, чтобы одновременно выполнялось два условия: 1) к моменту продажи акции иностранной компании принадлежали физическому лицу более 5-ти лет; 2) в активах иностранной компании прямо или косвенно менее 50% российской недвижимости. Формально-юридически такой подход основывается на том, что норма п. 17.2 ст. 217 НК РФ, устанавливающая условия для применения освобождения по НДФЛ при продаже акций, отсылает не к положениям ст. 284.2 НК РФ в целом, а только к п. 2 ст. 284.2 НК РФ (т.е. к ограничению по доле недвижимости в активах трагета). Такую прямую отсылку только к п. 2 ст. 284.2 НК РФ можно рассматривать как волю законодателя ограничить применение льготы, помимо 5-ти летнего срока владения, только долей российской недвижимости в активах (безотносительно нахождения таргета в государстве из «черного списка» Минфина). В противном случае норма п. 17.2 ст. 217 НК РФ должна содержать либо отсылку на ст. 284.2 НК РФ в целом, либо отсылку одновременно к п. 2 ст. 284.2 НК РФ + п. 4 ст. 284.2 НК РФ. Мы склонны придерживаться второй точки зрения, принимая, однако, во внимание, что этот подход сопровождается для физического лица рисками привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ и ст. 122 НК РФ в виде штрафов, а также доначислением недоимки по НДФЛ и пеней. Ввиду того, что «черный список» был расширен недавно, нам не удалось обнаружить налоговых споров, связанных с отказом в применении п. 17.2 ст. 217 НК РФ по мотиву нахождения иностранной компании в государстве из «черного списка». В то же время мы не исключаем, что такие споры могут возникнуть в дальнейшем. Дополнительно в обоснование такого подхода можно отметить, что п. 17.2 ст. 217 НК РФ, предусматривающий отсылку к п. 2 ст. 284.2 НК РФ был введен Федеральным законом от 28.12.2010 № 395-ФЗ. На тот момент ст. 284.2 НК РФ не предусматривала условия о «черном списке», п. 4 ст. 284.2 НК РФ был введен только в 2020 году. Учитывая, что при введении п. 17.2 ст. 217 НК РФ в ст. 284.2 НК РФ не было положения о «черном списке», законодатель с большей долей вероятности не подразумевал наличие подобного ограничения при применении нормы. Мы следим за развитием событий и будем держать вас в курсе актуальных новостей. 🔥 Enjoy!

#discussion_tax_issues 🏆В копилке одного из админов нашего канала Андрея Шептия и его коллег еще один выигранный налоговый спор (дело № А45-25931/2023, ООО «Мир Фруктов»), о котором рассказываем сегодня. Дело интересно тем, что налоговый орган со ссылкой на положения статьи 54.1 НК РФ оспаривал не выбор Обществом поставщиков, а предъявил претензии к благонадежности покупателей с целью вменения Обществу недополученного дохода. Согласно фабуле дела Общество являлось импортером фруктов. В России Общество реализовывало фрукты в адрес многочисленных контрагентов (более 160). Рентабельность Общества по продаже фруктов составляла 9%. При ввозе фруктов в Россию таможенный орган скорректировал их таможенную стоимость. Общество уплатило на таможне импортный НДС по скорректированной таможенной стоимости, в связи с чем у Общества возникло право на возмещение НДС. При проведении проверки налоговый орган посчитал, что более 50 контрагентов Общества являются т.н. «техническими» компаниями. В связи с этим инспекция оспорила сделки по продаже фруктов в адрес этих контрагентов, посчитав, что фрукты продавались неустановленным лицам по более высоким ценам. Для определения цены инспекция привлекла эксперта. Обществу удалось оспорить претензии, доказав, что стандарт «должной осмотрительности» при выборе поставщиков не может применяться для оценки благонадежности покупателей. ❗️Суды также подтвердили следующие важные доводы налогоплательщика: 🔸 доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, должно производиться в соответствии с разделом V.1 НК РФ; 🔸 налоговый орган и эксперт не вправе определять цену произвольно, без учета методов ТЦО; 🔸 налоговый орган должен был определить стоимость фруктов исходя из цены фруктов, реализованных в адрес многочисленных контрагентов, не являющихся спорными. Полагаем, что указанные выводы являются важными для развития практики налоговых споров по статье 54.1 НК РФ. Очень часто для определения цены налоговые органы привлекают экспертов, которые устанавливают цену произвольно и без учета методов ТЦО. Попытка ограничить такой неправильный подход была предпринята ВС РФ в пункте 7 Обзора по ТЦО и статье 269 НК, однако разъяснение было сформулировано не совсем однозначно и последующая судебная практика по вопросу связанности экспертов правилами раздела ТЦО складывалась не в пользу налогоплательщиков. Надеемся, что выводы из этого дела помогут налогоплательщикам в оспаривании необоснованных доначислений. 🔥Enjoy!

#tax_news 👥ФНС России выпустила обзор практики разрешения споров, связанных с искусственным дроблением бизнеса ФНС Росиии в связи с возникающими в работе территориальных налоговых органов вопросами квалификации деятельности налогоплательщика в качестве дробления бизнеса письмом от 16 июля 2024 г. № БВ-4-7/8051@ направила информацию о правовых позициях, сформированных судебной практикой, по вопросу формального разделения хозяйственной деятельности в целях получения необоснованной налоговой выгоды. В обзоре, помимо прочего, обращается внимание на то, что 🔸лица, участвующие в схемах дробления бизнеса, могут быть признаны взаимозависимыми по основаниям, прямо не предусмотренным НК РФ; 🔸при осуществлении налогоплательщиком и взаимозависимости лицом видов деятельности, которые являются частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, искусственно разделенного в целях получения налоговой выгоды, имеются основания для признания такой выгоды необоснованной; 🔸 участие членов одной семьи в осуществлении предпринимательской деятельности само по себе не дает оснований утверждать о наличии признаков дробления бизнеса. В то же время, если вовлечение членов семьи является формальным, без осуществления ими реальных предпринимательских функций, с целью получения налоговой экономии, такие действия являются неправомерными. Поскольку ФНС разрабатывала параметры амнистии за дробление и указанное письмо вышло почти одновременно с принятием большого закона с поправками к НК РФ, можно предположить, что те, кто не захочет амнистироваться, могут быть атакованы налоговыми органами в том числе со ссылкой на это письмо. 🔥Enjoy!

#discussion_tax_issues 🚢 Международные перевозки и налог у источника выплаты Необычный подход к обложению налогом у источника выплаты доходов иностранной организации от оказания услуг по международной перевозке продемонстрировал АС Новосибирской области (дело № А45-36916/2023, ООО «Новокузнецкий мелькомбинат»). Согласно фабуле дела ООО «Новокузнецкий мелькомбинат»(«Общество) приобретало услуги морской перевозки у турецких контрагентов. Перевозка осуществлялась из порта Краснодарского края в один из черноморских портов в Турции. При выплате доходов в пользу турецких контрагентов Общество не удержало налог у источника, несмотря на то, что в силу пп. 8 п. 1 ст. 309 НК РФ доход иностранных организаций от международных перевозок подлежит обложению налогом у источника в России, если иное не предусмотрено СИДН. В свою очередь, СИДН с Турцией также позволяет стране-источнику облагать соответствующий доход (п. 1 ст. 8 СИДН с Турцией). В обоснование своей позиции Общество отмечало, что согласно п. 2 ст. 309 НК РФ доходы иностранных организаций от оказания услуг на территории России (за исключением доходов от внутригрупповых услуг, указанных в пп. 9.4 п. 1 ст. 309 НК РФ) подлежат налогообложению только в том случае, если такая деятельность приводит к образованию постоянного представительства в России. Поскольку услуги международной перевозки прямо не исключены из п. 2 ст. 309 НК РФ, данный пункт должен превалировать над пп. 8 п. 1 ст. 309 НК РФ по принципу lex specialis derogat generali. Суды первой и апелляционной инстанции поддержали доводы Общества. На данный момент информация о подаче налоговым органом кассационной жалобы в кадарбитре отсутствует (хотя срок еще не пропущен). По мнению админов «Head Of Tax», результат спора оказался довольно неожиданным и обладает легким привкусом эксцесса. Во-первых, на сегодняшний день сформирована устойчивая правоприменительная практика, свидетельствующая о том, что доходы иностранных организаций от оказания услуг по международным перевозкам облагаются налогом у источника выплаты в РФ (т.е. для возникновения притязания РФ на этот вид дохода не требуется, чтобы у иностранной организации было постоянное представительство в РФ). Во-вторых, если считать, что норма п. 2 ст. 309 НК РФ является специальной по отношению к пп. 8 п. 1 ст. 309 НК РФ, возникает вопрос, зачем пп. 8 п. 1 ст. 309 НК РФ в принципе был выведен законодателем в отдельную норму, позволяющую взимать налог у источника с доходов от оказания услуг по международным перевозкам. В-третьих, если следовать логике судов первой и апелляционной инстанций, доходы от сдачи в аренду имущества, используемого в РФ, тоже не должны облагаться налогом у источника. Т.е. в п. 1 ст. 309 НК РФ появляется уже как минимум две лишних нормы 😁. А появление лишней нормы, как известно, говорит о том, что закон прочитан некорректно. В-четвертых, для доходов от международных перевозок в НК РФ предусмотрена специальная налоговая ставка в размере 10% (пп. 2 п. 2 ст. 284 НК РФ). Возникает вопрос, зачем нужна специальная ставка в отношении дохода, который не облагается налогом у источника?) В то же время нельзя не отметить, что буквальный текст п. 2 ст. 309 НК РФ в его текущей конструкции действительно позволяет прийти к такому странному решению, которое получилось у АС Новосибирской области. Мы следим за развитием событий и продолжаем держать вас в курсе актуальных новостей. 🔥Enjoy!